Lima, dieciséis de octubre de dos mil veinticuatro. LA QUINTA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA I. VISTA la causa número mil quinientos ocho guion dos mil veinticuatro, Lima; y luego de verificada la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: 1. OBJETO DEL RECURSO DE CASACIÓN En el presente proceso sobre nulidad de resolución administrativa, ha interpuesto recurso de casación la parte demandante, Transportadora de Gas del Perú Sociedad Anónima, el quince de diciembre de dos mil veintitrés (folios mil siete a mil treinta y seis del Expediente Judicial Electrónico - EJE1), contra la sentencia de vista contenida en la resolución número diecisiete, del treinta de noviembre de dos mil veintitrés (folios novecientos setenta y cinco a mil dos), expedida por la Séptima
Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte
Superior de Justicia de Lima, que revoca la sentencia apelada de primera instancia, contenida en la resolución número ocho, del diecinueve de septiembre de dos mil veintitrés (folios ochocientos diez a ochocientos treinta y uno), que declaró fundada la demanda; y, reformándola, declara infundada la demanda en todos sus extremos. 2. Causales por las que se ha declarado procedente el recurso de casación 2.1. Mediante auto calificatorio del veintisiete de agosto de dos mil veinticuatro
(folios noventa y siete a ciento dos del cuaderno de casación formado en esta Sala Suprema), se declaró procedente el recurso de casación interpuesto por la demandante, Transportadora de Gas del Perú Sociedad Anónima, por las siguientes causales: b) Interpretación errónea del Decreto
Supremo Nº 136-2002-PCM y el artículo 7 de la Ley Nº 27699. La Sala Superior interpreta erróneamente los dispositivos legales denunciados, al omitir considerar en su análisis que resulta necesario definir previamente ¿en qué consiste la concesión de la recurrente? y ¿Cuáles son los bienes de la concesión? El colegiado superior incurre en error al interpretar el Decreto Supremo Nº 136-2002-PCM, pues en su análisis no toma en cuenta cuál es el objeto de la concesión definido normativamente y en el Contrato Boot. En vista de dicho error, no se aprecia que la interpretación correcta es que, para calcular el Aporte por Regulación solo se debe tomar en consideración los bienes y servicios vinculados directamente con la concesión. Al respecto, los bienes y servicios vinculados directamente, esto es, aquellos bienes y servicios vinculados que sirven para que la recurrente pueda realizar el servicio de transporte de gas natural; con lo cual, cualquier otro bien o servicio, independientemente que sea o no de propiedad de la casante, no podrá ser incluido dentro de aporte por regulación; en ese sentido, esta es una correcta interpretación pues resulta de valorar cual es el objeto de la concesión y cuales son los bienes de la concesión para definir la base imponible de la contribución. La naturaleza del aporte por regulación es de contribución, según lo establecido por el artículo 7° de la
Ley Nº 27699; tomado ello en consideración, no hay ningún sustento jurídico o factico que permita concluir que el artículo
2.2 del D.S. Nº 136-202-PCM, establece un concepto amplio de afectación como erradamente considera el Tribunal Fiscal y luego ratifica la Sala Superior en la sentencia de vista; el error de interpretación del Decreto Supremo también pasa por aplicarlo sin tomar en cuenta, de forma sistemática, el marco normativo. La interpretación de la Sala Superior también olvida tomar en cuenta que al tratarse de una contribución, es claro que debe existir una relación directa entre los ingresos y el objeto de la concesión; es así que la interpretación errónea del
Órgano Superior se aprecia en que ignora que la naturaleza del Aporte de Regulación es contributiva y que, por ello, la contribución requiere necesariamente un vínculo entre las obras publicas o actividades estatales y los beneficios que se obtengan de estos. c) Inaplicación del artículo 74 de la
Constitución Política del Perú y de la Norma VIII del Título
Preliminar del Código Tributario En la sentencia de vista se inaplican las citadas normas que regulan el principio de legalidad tributaria, pues se permite una interpretación extensiva para considerar como “vinculado” a la concesión a conceptos que realmente no tienen una relación directa con la concesión de transporte de gas natural. La Sala Superior
“olvida” la aplicación del principio de reserva legal, porque permite incluir en una contribución a conceptos que ciertamente no reflejan aquello que el legislador expresamente buscó considerar en la base imponible del aporte por regulación. No es posible extender la hipótesis de incidencia de una norma tributaria a un concepto que, taxativamente, no se encuentra previsto por ella. Sin embargo, la sentencia de vista comete tan ilegal error porque sencillamente no tuvo en cuenta en su análisis al principio de legalidad y reserva de ley tributaria, así como a lo dispuesto en la Norma VIII del Título Preliminar del
Código Tributario. En el considerando noveno de la sentencia de vista, el Colegiado Superior indica que no se ha contemplado en la norma que la vinculación deba ser directa o indirecta con el objeto de la concesión, pero evidentemente dicha posición olvida que el principio de reserva de ley garantiza que solamente aquello establecido de forma expresa debe formar parte de la base imponible. La posición de la Sala Superior ignora que el Tribunal Constitucional ha establecido que el principio de reserva de ley en materia tributaria no puede ser relativizado en modo alguno, tal como se puede apreciar en el artículo 74º de la Carta Magna y en la Norma VIII del Título
Preliminar del Código Tributario. 3. Cuestión jurídica en debate En el caso particular, la cuestión jurídica en debate consiste en verificar si la sentencia de vista, al señalar que los ingresos facturados por servicios de fibra óptica, servicios de arrendamiento de oficina en Lurín, servicios derivados del contrato de superficie y derecho de paso, servicios de uso de predios y torres y por la venta de camionetas y repuestos, constituyen mayor base imponible para la determinación del aporte por regulación, ha incurrido o no en interpretación errónea del inciso 2.2 del artículo 2 del Decreto Supremo Nº
136-2002-PCM y el artículo 7 de la Ley Nº 27699, y en inaplicación de lo dispuesto mediante el artículo 74 de la
Constitución Política del Perú y la norma VIII del título preliminar del Código Tributario. II. CONSIDERANDO:
Referencias principales sobre el proceso judicial
PRIMERO.- Antes de absolver las denuncias planteadas y para contextualizar el caso particular, es pertinente iniciar el examen que corresponde a este Tribunal Supremo con un sumario recuento de las principales actuaciones vinculadas con el desarrollo de la presente causa judicial. Así, tenemos:
d.1. Materialización del ejercicio del derecho de acción El veinticinco de octubre de dos mil veintidós, Transportadora de Gas del Perú Sociedad Anónima (en adelante, TGP)
acude al órgano jurisdiccional para interponer demanda sobre nulidad de resolución administrativa (folios tres a cuarenta).
Planteó como petitorio lo siguiente: Pretensión principal: Se declare la nulidad parcial de la Resolución del Tribunal Fiscal
Nº 04791-12-2022 en los extremos que confirma las Resoluciones Gerencia de Administración y Finanzas del
Osinergmin Nº 425-2016-OS/GAF y Nº 426-2016-OS/GAS.
Pretensiones accesorias a la pretensión principal: 1) Se declare la nulidad total de la Resolución de la Gerencia de
Administración y Finanzas del Osinergmin Nº 425-2016-OS/ GAF, por la que se declaró infundada la reclamación formulada por TGP contra las Resoluciones de Determinación Nº
001-2011-OS-GFGN/AR a Nº 012-2011-OS-GFGN/AR, emitidas por aporte por regulación al Osinergmin de enero a diciembre de dos mil diez, y las Resoluciones de Multa de números 013543, 013544, 013546, 013547, 013550, 013551, 013552, 013554, 013556, 013557, 013559 y 013561. 2) Se declare la nulidad de las resoluciones de determinación y las resoluciones de multa correspondientes a los periodos tributarios de enero a diciembre de dos mil diez. 3) Se declare la nulidad de la Resolución de la Gerencia de Administración y
Finanzas del Osinergmin Nº 426-2016-OS/GAF en el extremo que declaró infundada la reclamación formulada por TGP contra las Resoluciones de Determinación Nº 097-2012-OSGFGN/AR a Nº 108-2012-OS-GFGN/AR, emitidas por el aporte por regulación al Osinergmin de enero a diciembre de dos mil once, y las Resoluciones de Multa Nº 016573 a Nº
016584. 4) Se declare la nulidad de las resoluciones de determinación y las resoluciones de multa correspondientes a los periodos tributarios de enero a diciembre de dos mil once.
5) De plena jurisdicción, se reconozca que los ingresos de TGP generados por los conceptos reparados en la resolución del Tribunal Fiscal impugnada no deben estar incluidos en la
base imponible del aporte por regulación del Osinergmin para los periodos de enero a diciembre de los años dos mil diez y dos mil once; y que se ordene al organismo regulador emitir una nueva determinación de la citada contribución que no comprenda tales conceptos. 6) De plena jurisdicción, se ordene la devolución del tributo y las multas pagadas (bajo protesto) en cumplimiento de lo ordenado en la resolución del
Tribunal Fiscal impugnada, que asciende a S/ 107,359.00 (ciento siete mil trescientos cincuenta y nueve soles con cero céntimos). Se sustenta el petitorio argumentando que: a) El
Tribunal Fiscal vulneró lo establecido en el numeral 2.2 del artículo 2 del Decreto Supremo Nº 136-2002-PCM, al realizar interpretaciones extensivas en materia tributaria, pues los conceptos reparados -conforme a la normativa invocada- no debieron formar parte de la base imponible del aporte por regulación, dado que los únicos ingresos que deben ser incluidos en dicha base son aquellos provenientes de la facturación por ventas y prestaciones de servicios directamente vinculados a la ejecución de la concesión; es decir, con ocasión del transporte efectivo del gas natural desde la provincia de La
Convención (Cusco) hasta la entrada del City Gate de Lima, a favor de la concesionaria de su distribución, Gas Natural de
Lima y Callao Sociedad Anónima, y de cualquier otro cliente en dicho proyecto. b) En aplicación del principio de legalidad y de reserva de ley, la base imponible del aporte no debe incluir ingresos de actividades ajenas a la concesión. En tal sentido, debido a la naturaleza de contribución, resulta evidente que el aporte por regulación debe retribuir los gastos en que incurra el Osinergmin al supervisar y controlar las actividades de las empresas reguladas que están bajo su competencia. c) Para definir la base imponible del aporte por regulación es necesario identificar los bienes y servicios relacionados con la concesión, excluyendo aquellos ingresos obtenidos vinculados con la realización de otras actividades por parte de la concesionaria.
d) El Tribunal Fiscal pretende incluir cualquier ingreso de la concesionaria en el aporte, ignorando las limitaciones legales y el contrato de concesión, lo cual vulnera la ley y olvida lo dispuesto en el contrato BOOT sobre cuál es el servicio que brinda TGP. e) Los ingresos por el arrendamiento de fibra óptica a favor de Pluspetrol, por el arrendamiento de oficinas en Lurín para GNLC, por el arrendamiento del Centro de
Control de Contingencias GNLC en Predio Lurín, por derecho real de superficie y derecho de paso, por servicios de instalación en el punto de conexión (hot tap), por el servicio de uso de predios y torres para sistemas de radiocomunicación por VHF y por la venta de vehículos, no están relacionados a la concesión, por lo que no deben incluirse en la base imponible del aporte por regulación, ya que este servicio no tiene vinculación con la concesión ni es objeto de supervisión por parte del Osinergmin. f) El Tribunal Fiscal vulneró el principio de predictibilidad o confianza legítima, al desconocer el crédito por reinversión correspondiente al año dos mil trece; así afectó también la capacidad contributiva y el principio de no confiscatoriedad. g) Deben dejarse sin efecto las resoluciones de multa y devolver los montos pagados, ya que no existe obligación legal de presentar declaraciones mensuales por aporte por regulación ante el Osinergmin en el periodo fiscalizado. Según el principio de legalidad y reserva de ley, no se puede imponer una obligación tributaria no prevista, especialmente si conlleva una sanción al contribuyente. 1.2.
Sentencia de primera instancia Mediante resolución número ocho, del diecinueve de septiembre de dos mil veintitrés (folios ochocientos diez a ochocientos treinta y uno), el Vigésimo Juzgado Especializado en lo Contencioso
Administrativo con Subespecialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima, emite sentencia de primera instancia, que declara fundada la demanda, y, en consecuencia, la nulidad parcial de la
Resolución del Tribunal Fiscal Nº 04791-12-2022, del uno de julio de dos mil veintidós. En ese sentido, ordena dejar sin efecto la Resolución de la Gerencia de Administración y
Finanzas del Osinergmin Nº 425-2016/GAF, del nueve de septiembre de dos mil dieciséis, las Resoluciones de
Determinación Nº 001-2011-OS-GFGN/AR a Nº 012-2011-OSGFGN/AR, emitidas por el aporte por regulación al Osinergmin de enero a diciembre de dos mil diez, y las Resoluciones de
Multa de números 013543, 013544, 013546, 013547, 013550, 013551, 013552, 013554, 013556, 013557, 013559, 013561, giradas por las infracciones tipificadas en el numeral 1 del artículo 178 del Texto Único Ordenado del Código Tributario; así como la Resolución de la Gerencia de Administración y
Finanzas del Osinergmin Nº 426‑2016/GAF, del nueve de septiembre de dos mil dieciséis, las Resoluciones de
Determinación Nº 098-2012-OS-GFGN/AR a Nº 100-2012-OSGFGN/AR y Nº 102-2012-OS-GFGN/AR a Nº 107-2012-OSGFGN/AR, emitidas por aporte por regulación al Osinergmin de enero a diciembre de dos mil once, y las Resoluciones de
El Peruano Viernes 17 de enero de 2025
Multa de números 016574 a 016576 y 016578 a 016583. Son fundamentos sustanciales de la decisión los siguientes: a) En el presente caso, la materia en controversia radica en determinar si los reparos establecidos por la administración tributaria Osinergmin correspondientes a i) venta de vehículo
(camioneta), ii) venta de repuestos, iii) servicios derivados del contrato de superficie, iv) servicio de arrendamiento de fibra óptica, v) servicio de arrendamiento de oficinas en el Predio
Lurín, vi) servicio de arrendamiento del Centro de Control de
Contingencias GNLC en Predio Lurín; vii) servicio de uso de predios y torres y viii) servicios de trabajos de instalación del punto de conexión (hot tap), resultan afectos a la contribución materia de análisis. Es decir, se trata de establecer si la base imponible del aporte por regulación incluye aquellos ingresos directamente relacionados con las actividades que son normadas, reguladas, supervisadas o fiscalizadas por el
Osinergmin, es decir, las ventas anuales, o si incluye también a otros ingresos por conceptos distintos a las ventas que resultan estar relacionados con las actividades antes descritas, tal como sostiene el Osinergmin. b) Sobre la venta de camionetas: El Tribunal Fiscal afirmó que, según el contrato, la concesión abarca tanto el transporte de gas natural por ductos como el diseño y construcción del sistema de transporte. En tal sentido, sostuvo que las camionetas utilizadas para trasladar al personal directivo para supervisar el funcionamiento del sistema deberían incluirse en la base imponible del aporte por regulación. Sin embargo, la judicatura considera que el objeto de la concesión es el transporte de gas hacia el City Gate de
Lima y que las camionetas no están relacionadas con este objetivo. Por lo tanto, los ingresos vinculados a las ventas de las camionetas no corresponden al objeto de la concesión y su inclusión en la base imponible no cumple con el principio de reserva de ley. c) Sobre la venta de repuestos: El Tribunal
Fiscal determinó que los repuestos son necesarios para el mantenimiento de los ductos y, por lo tanto, sus ingresos están vinculados a la concesión. Sin embargo, para el órgano jurisdiccional tal operación no tiene una vinculación directa con la concesión, ya que fueron transferidos a Compañía
Operadora Gas del Amazonas Sociedad Anónima para el mantenimiento, pero no se utilizaron para el transporte de gas.
Por lo tanto, su inclusión en la base imponible del aporte por regulación para los años dos mil diez y dos mil once no se ajusta al principio de reserva de ley. d) Sobre los servicios derivados del contrato de superficie y derecho de paso: El
Tribunal Fiscal señaló que, debido al “Convenio de constitución de derecho real de superficie y derecho de paso”, entre
Transportadora de Gas Sociedad Anónima y Gas Natural de Lima y Callao Sociedad Anónima, los ingresos derivados del derecho de servidumbre están vinculados a la concesión de transporte de gas natural; no obstante, los derechos fueron cedidos para que la arrendataria desarrolle sus actividades, siendo que dicha situación no está relacionada con la concesión de transporte de gas natural de la demandante, por ser una actividad ajena. Por lo tanto, la inclusión de este concepto en el aporte por regulación de enero a diciembre de dos mil diez y dos mil once no es válida. e) Sobre el servicio de arrendamiento de fibra óptica: El Tribunal Fiscal afirmó que los ingresos del servicio de arrendamiento de fibra óptica, al ser parte de la infraestructura de la concesión de transporte de gas natural, deben incluirse en la base imponible del aporte por regulación; sin embargo, la demandante arrendó parte de la infraestructura de fibra óptica para que la arrendataria
Pluspetrol Sociedad Anónima la utilice en la transmisión de datos de sus operaciones, y ello es una actividad distinta al objeto de la concesión. Por ende, este concepto no se ajusta al principio de reserva de ley. f) Sobre el servicio de arrendamiento de oficinas en Lurín: El Tribunal Fiscal argumentó que las facturaciones por el arrendamiento de una oficina en el Predio Lurín, que es de propiedad de la recurrente y parte de la infraestructura de la concesión de transporte de gas, están vinculadas a dicha concesión. Sin embargo, el contrato de arrendamiento con Gas Natural de Lima y Callao
Sociedad Anónima se refiere a labores administrativas relacionadas con la distribución de gas natural, lo que no guarda vinculación con la concesión de la demandante, referida al transporte de gas natural de Camisea. En consecuencia, el ajuste a la base imponible del aporte por regulación no es conforme al principio de reserva de ley. g)
Sobre el servicio de arrendamiento del Centro de Control de Contingencias en Predio Lurín: El colegiado administrativo confirmó que los ingresos del arrendamiento del Centro de
Control de Contingencias, propiedad de la recurrente y parte de la infraestructura de la concesión de transporte de gas, deben incluirse en la base imponible del aporte por regulación, pero el contrato de arrendamiento con Gas Natural de Lima y
Callao Sociedad Anónima establece que el referido centro se utiliza para actividades de distribución de gas, lo que no está
relacionado a la concesión de transporte de gas de la demandante. Por lo tanto, al confirmar el reparo efectuado por la administración respecto al arrendamiento de la Sala de
Control de Contingencias y al no estar este concepto directamente vinculado a la concesión otorgada a la demandante, la base imponible del aporte por regulación de enero a diciembre de dos mil diez y dos mil once no debió ser afectada con dicho concepto. h) Sobre el servicio de uso de predios y torres: El Tribunal Fiscal determinó que los ingresos por el uso de predios y torres -parte de la infraestructura de la concesión de transporte de gas natural- deben incluirse en la base imponible del aporte por regulación, ya que este servicio se establece en un convenio con Perú LNG Sociedad
Comercial de Responsabilidad Limitada para el uso de estos predios y torres para mantener equipos de comunicación; empero, se argumenta que este servicio no tiene vinculación con el objeto de la concesión de la demandante, por lo que no debió afectar la base imponible del aporte por regulación para enero a diciembre de dos mil diez y dos mil once. i) Sobre el servicio de trabajos de instalación en el punto de conexión: El
Tribunal Fiscal sostuvo que los ingresos por la instalación del punto de conexión a favor de Duke Energy Egenor Sociedad en Comandita por Acciones están vinculados a la concesión de transporte de gas natural, a pesar de que la recurrente sería la propietaria del punto. Cabe indicar que en virtud del acuerdo firmado entre la demandante y el usuario Duke Energy Egenor
S. en C. por A. el veintiuno de julio de dos mil nueve, TGP realizó trabajos de conexión por cuenta del usuario -quien debía cubrir los costos de los materiales—, pero no recibió compensación por el servicio de instalación. Es decir, TGP sería la propietaria del punto de conexión, por lo que la empresa Duke Energy únicamente debía cancelar los costos de la totalidad de los materiales menores provistos por la parte demandante y los servicios para el diseño y la construcción e instalación del punto de conexión más un 15% por gastos administrativos. En ese sentido, como TGP no recibió retribución por tal servicio, el ingreso por la instalación no debió incluirse en la base imponible del aporte por regulación.
j) Respecto al concepto amplio de afectación del aporte por regulación: El Tribunal Fiscal afirmó que el aporte por regulación del subsector hidrocarburos se basa en el 0,75% de la facturación mensual de bienes y servicios vinculados a la concesión, lo que incluye tanto vínculos directos como indirectos. Sin embargo, esta interpretación es cuestionada, porque según la norma VIII del título preliminar del Código
Tributario, las disposiciones tributarias no deben extenderse a supuestos no previstos por la ley. En ese orden de ideas, la ley establece que la facturación debe estar estrictamente vinculada a la concesión; entonces, la interpretación del tribunal contraviene la normativa y amplía inapropiadamente la base imponible. k) De las resoluciones de multa: El Tribunal
Fiscal confirmó las Resoluciones de Multa de números 013543, 013544, 013546, 013547, 013550, 013551, 013552, 013554, 013556, 013557, 013559, 013561, 016574 a 016576 y 016578
a 016583 -sustentadas en los reparos contenidos en las Resoluciones de Determinación de números 011-2011-OSGFGN/AR a 012-2011-OS-GFGN/AR, 098-2012-OS-GFGN/
AR a 100-2012-OS-GFGN/AR y 102-2012-OS-GFGN/AR a 107-2012-OS-GFGN/AR- basadas en reparos del Osinergmin y relacionados con la base imponible del aporte por regulación correspondiente a los años dos mil diez y dos mil once, por infracciones del artículo 178 del Código Tributario. Sin embargo, se determinó que el tribunal no actuó conforme a la ley al validar esos reparos, por lo que las resoluciones de multa también deben ser anuladas, por carecer de validez. l)
Con relación a las pretensiones de plena jurisdicción: Señala que, en tanto la pretensión principal fue declarada fundada, no resulta necesario pronunciarse sobre ellas. 1.3. Sentencia de vista La Sexta Sala Especializada en lo Contencioso
Administrativo con Subespecialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante resolución número diecisiete, del treinta de noviembre de dos mil veintitrés (fojas novecientos setenta y cinco a mil dos), revoca la sentencia apelada -que declaró fundada la demanday, reformándola, declara infundada la demanda en todos sus extremos. Constituyen argumentos principales de la decisión superior los siguientes: a) Para la resolución de la controversia, se requiere revisar los términos del “Contrato BOOT de
Concesión de Transporte de Gas Natural por Ductos de Camisea al City Gate”, celebrado entre el Estado peruano
(representado por el Ministerio de Energía y Minas) en calidad de concedente, y la demandante en calidad de concesionaria.
En su numeral 1.2 se indica el objeto y ámbito de la concesión:
“La sociedad concesionaria se obliga a diseñar, suministrar bienes y servicios y construir las obras comprometidas o Red de Transporte de Gas, las que estarán en aptitud de atender la capacidad mínima referida en la cláusula 3.1 […]”. Además, el numeral 2.1 de la segunda clausula “Característica y modalidad de la concesión”, indica que: “La sociedad concesionaria será responsable por el diseño, suministro de bienes y servicios, construcción y operación del Sistema del Transporte de Gas, incluyendo su mantenimiento y reparación y por la prestación del servicio de transporte de gas de conformidad con las leyes aplicables y el Anexo N.º1”. Por su parte, en el numeral 5.1 de dicho anexo, se señaló que se debe diseñar, instalar, operar y mantener un sistema de control de tecnología de última generación, que garantice la operación segura, confiable, continua y eficiente del sistema de transporte de gas hasta el final del plazo de concesión. b) De lo expuesto se tiene que, según las cláusulas del contrato BOOT antes mencionado, la empresa demandante tenía como obligaciones construir y diseñar el sistema de transporte de gas en determinadas zonas del territorio peruano; por ende, la supervisión de tal sistema con las camionetas tiene relación con la concesión, de acuerdo al numeral 2.2. del artículo 2 del Decreto Supremo Nº
136-2002-PCM. c) De igual manera sucede con la venta de repuestos a la Compañía Operadora de Gas del Amazonas
Sociedad Anónima Cerrada, ya que ellos resultaban necesarios para que esta los utilizara para el funcionamiento y mantenimiento de los ductos y, con ello, se cumplía con la obligación de la demandante de la prestación del servicio de transporte de gas, lo cual evidencia que tal venta sí se encuentra vinculada a la concesión, conforme al numeral 2.2
del artículo 2 del Decreto Supremo Nº 136-2002-PCM. d) En cuanto al derecho real de superficie y de paso, se verifica que la empresa demandante cedió el derecho de servidumbre y de paso a Gas Natural de Lima y Callao Sociedad Anónima del inmueble Predio Lurín, que forma parte de la infraestructura para el funcionamiento y operación del City Gate y de las
Obras Auxiliares en los términos del contrato BOOT; por lo tanto, los ingresos que esta obtuvo, producto del aludido contrato, se encuentran vinculados a la concesión. Por consiguiente, al existir tal vinculación, de acuerdo al numeral
2.2 del artículo 2 del Decreto Supremo Nº 136-2002-PCM, los mencionados ingresos deben ser incluidos en la base imponible del aporte por regulación, como hizo la demandada.
e) En lo que respecta al servicio de arrendamiento de la fibra óptica, aprecia que la codemandada, como parte de sus obligaciones contenidas en el contrato BOOT, efectuó un tendido de fibra óptica desde Las Malvinas (Cusco) hasta
Lima, con fines de cumplir el objeto de la concesión (transporte de gas). Y, dado que parte de tal infraestructura de fibra óptica fue arrendada a Pluspetrol Perú Corporation Sociedad
Anónima, desde Las Malvinas hasta Lurín, tal servicio de arrendamiento sí se encuentra vinculado a la concesión. Por tanto, el ingreso por la enajenación del servicio de arrendamiento, de acuerdo al numeral 2.2 del aludido artículo
2, debe formar parte de la base imponible del aporte por regulación. f) Sobre el servicio de arrendamiento del Centro de
Control de Contingencias en Predio Lurín, dado que el Predio
Lurín es de propiedad de la demandante y, además, forma parte de la infraestructura relacionada con la Concesión de
Transporte de Gas Natural por Ductos de Camisea al City Gate, tal servicio de arrendamiento a Gas Natural de Lima y
Callao Sociedad Anónima se encuentra vinculado a la referida concesión, de acuerdo al numeral 2.2 del artículo 2 del Decreto
Supremo Nº 136-2002-PCM. g) En cuanto al servicio de arrendamiento de la oficina de Lurín, se tiene que el Predio
Lurín es propiedad de la demandante y forma parte de la infraestructura relacionada a la Concesión de Transporte de
Gas Natural por Ductos de Camisea al City Gate; por ende, el arrendamiento del referido inmueble sí guarda vinculación con la referida concesión. En consecuencia, correspondía que la administración incluya en la base imponible del aporte por regulación los ingresos obtenidos por la empresa demandante producto de tal arrendamiento. h) En lo que respecta al servicio de uso de predios y torres, se tiene que estos se encuentran situados a lo largo del sistema de transporte de gas, por lo que sí forman parte de la infraestructura relacionada a la Concesión de Transporte de Gas Natural por Ductos de Camisea al City
Gate, de lo que se concluye que los ingresos que la demandante obtuvo por tal servicio se encuentran vinculados con tal concesión. Así pues, el reparo a la base imponible del aporte por regulación fue conforme al numeral 2.2 del artículo
2 del Decreto Supremo Nº 136-2002-PCM. i) Sobre los servicios de trabajo de instalación del punto de conexión (hot tap), refiere que, de la revisión de las cláusulas del “Acuerdo para la instalación del punto de conexión para Duke Energy
Egenor S. en C. por A.” (folios ciento treinta a ciento treinta y tres del tomo XLIIII), se aprecia que la demandante en calidad de transportista instalará el “punto de conexión” a favor de
Duke Energy Egenor S. en C. por A., en calidad de usuario, con el fin de prestar el servicio de transporte de gas natural, el cual se ubicará en el distrito de Chilca, provincia de Cañete y
departamento de Lima. De lo expuesto, se tiene que el punto de conexión tiene vinculación con el objeto de concesión, puesto que colabora a la prestación del servicio de transporte de gas de parte de la demandante y, por ende, sí existe vinculación de acuerdo al numeral 2.2 del anotado artículo 2.
Anotaciones acerca del recurso de casación SEGUNDO.Contextualizado el caso, es pertinente hacer referencia a los alcances del recurso extraordinario de casación que delimitan la actividad casatoria de esta Sala Suprema. Así, tenemos:
2.1. El recurso de casación tiene por fines la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia de la República, conforme lo precisa el artículo
384º del Código Procesal Civil. En materia de casación es factible el control de las decisiones jurisdiccionales, con el propósito de determinar si en ellas se han infringido o no las normas que garantizan el derecho al proceso regular, teniendo en consideración que éste supone el cumplimiento de los principios y garantías que regulan al proceso como instrumento judicial, precaviendo sobre todo el ejercicio del derecho a la defensa de las partes en conflicto. 2.2. El recurso extraordinario de casación tiene por objeto el control de las infracciones que las sentencias o los autos puedan cometer en la aplicación del derecho, partiendo a tal efecto de los hechos considerados probados en las instancias de mérito y aceptados por las partes, para luego examinar si la calificación jurídica realizada es la apropiada a aquellos hechos. No basta la sola existencia de la infracción normativa, sino que se requiere que el error sea esencial o decisivo en la decisión. Así también, habiéndose acogido entre los fines de la casación la función nomofiláctica, debe precisarse que esta no abre la posibilidad de acceder a una tercera instancia y que no se orienta a verificar un reexamen del conflicto ni a la obtención de un tercer pronunciamiento por otro tribunal sobre el mismo petitorio y proceso; constituye antes bien un recurso singular que permite acceder a una corte de casación para el cumplimiento de determinados fines, como la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia de la República. 2.3.
Por causal de casación se entiende al motivo que la ley establece para la procedencia del recurso2, que debe sustentarse en aquellas previamente señaladas en la ley.
Puede, por ende, interponerse por apartamiento inmotivado del precedente judicial, por infracción de la ley o por quebrantamiento de la forma. Se consideran motivos de casación por infracción de la ley, la violación en el fallo de leyes que debieron aplicarse al caso, la falta de congruencia entre lo decidido con las pretensiones formuladas por las partes, y la falta de competencia. Los motivos por quebrantamiento de la forma aluden a infracciones en el proceso3, por lo que, si bien es cierto todas las causales suponen una violación de la ley, también lo es que éstas pueden darse en la forma o en el fondo. 2.4. En el caso concreto, se ha declarado procedente el recurso de casación por causal que involucra la interpretación errónea del Decreto
Supremo N.º. 136-2002-PCM y del artículo 7 de la Ley Nº 27699, y por inaplicación del artículo 74 de la Constitución
Política del Perú y de la norma VIII del título preliminar del
Código Tributario, lo que corresponderá ser evaluado conforme al contexto de los hechos merituados por las instancias de mérito y a las normas aplicables. Sobre la potestad tributaria y el principio de reserva de ley TERCERO.- En una economía social de mercado, el Estado tiene asignado un conjunto de funciones, que se relacionan con aspectos económicos, sociales, políticos y jurídicos. Sobre las funciones económicas, señala el Tribunal Constitucional: a) Supuestos económicos La economía social de mercado es una condición importante del
Estado social y democrático de derecho. Por ello debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la libertad y la justicia. A tal efecto está caracterizada, fundamentalmente, por los tres elementos siguientes: a) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso. b) Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y, por otro, el combate a los oligopolios y monopolios. c) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales directas aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales.4 3.1. En este modelo de economía, el Estado tiene que asumir ciertas funciones públicas que no pueden ser cumplidas satisfactoriamente por el mercado, tales como sostener el Gobierno y la Administración
Pública, proveer los servicios públicos y redistribuir5, entre otros. Para el cumplimiento de estas funciones, el Estado tiene que proveerse de recursos o ingresos públicos, principalmente a través de la recaudación impositiva o tributaria6. 3.2. La
El Peruano Viernes 17 de enero de 2025
potestad tributaria, en este contexto, es el poder que ostenta el
Estado para proveerse de recursos o ingresos públicos para el cumplimiento de sus funciones mediante contribuciones obligatorias. Esta potestad tributaria, sin embargo, no puede ser ejercida arbitrariamente, sino que está sujeta a la observación de principios7, a las normas convencionales8 y a la ley. En esa misma línea, el máximo intérprete de nuestra
Constitución ha señalado que: 7. De acuerdo con nuestra Constitución (artículo 74), la potestad tributaria es la facultad del Estado para crear, modificar o derogar tributos, así como para otorgar beneficios tributarios. Esta potestad se manifiesta a través de los distintos niveles de Gobierno u órganos del
Estado -central, regional y local-. Sin embargo, es del caso señalar que esta potestad no es irrestricta o ilimitada, por lo que su ejercicio no puede realizarse al margen de los principios y límites que la propia Constitución y las leyes de la materia establecen. La imposición de determinados límites que prevé la Constitución permite, por un lado, que el ejercicio de la potestad tributaria por parte del Estado sea constitucionalmente legítimo; de otro lado, garantiza que dicha potestad no sea ejercida arbitrariamente y en detrimento de los derechos fundamentales de las personas. Por ello, se puede decir que los principios constitucionales tributarios son límites al ejercicio de la potestad tributaria, pero también son garantías de las personas frente a esa potestad; de ahí que dicho ejercicio será legítimo y justo en la medida que su ejercicio se realice en observancia de los principios constitucionales que están previstos en el artículo 74 de la Constitución, tales como el de legalidad, reserva de ley, igualdad, respeto de los derechos fundamentales de las personas y el principio de interdicción de la confiscatoriedad. 9 3.3. En efecto, la Constitución Política del
Perú en su artículo 74 prevé que el Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar, entre otros, el principio de reserva de la ley, en virtud del cual la creación, modificación, derogación o exoneración de los tributos queda reservada a las leyes o, en caso de delegación, a los decretos legislativos.
De este modo, conforme explica Gamba10, “la reserva de ley implica que las materias cubiertas por el mismo no puedan ser entregadas incondicionalmente al Poder Ejecutivo (tanto en el plano reglamentario, como en sus actuaciones singulares), sino que deben ser suficientemente predeterminadas
(legalmente) a efecto de garantizar que la adopción real de la
decisión corresponda al órgano legislativo”. 3.4. En cuanto al grado de concreción del principio de reserva de ley, el Tribunal
Constitucional peruano ha fijado los siguientes criterios recogidos en la sentencia recaída en el Expediente Nº 015882020-PA/TC, del quince de marzo de dos mil veintidós, los cuales se han de tener en cuenta en el análisis que se realice sobre su observancia: 9. Por su parte, también es criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional que el principio de reserva de ley en materia tributaria es una reserva relativa, ya que puede admitir, excepcionalmente, derivaciones al reglamento, siempre y cuando los parámetros estén claramente establecidos en la propia ley o norma con rango de ley. Para ello se debe tomar en cuenta que el grado de concreción de sus elementos esenciales será máximo cuando regulen los sujetos, el hecho imponible y la alícuota; y será menor cuando se trate de otros elementos. En ningún caso, sin embargo, podrá aceptarse la entrega en blanco de facultades al Poder Ejecutivo para regular la materia (Sentencia 00042-2004-PI/TC, fundamento12). 10.
Asimismo, en la Sentencia 02762-2002-PA/TC (fundamentos 20 y 21), este Colegiado subrayó que es razonable que la alícuota, en tanto determina el quantum a pagar por el contribuyente, deba encontrarse revestida por el principio de seguridad jurídica en conexión con el de legalidad, lo que conlleva a exigir un mínimo de concreción en la ley; sin embargo, ello no se respeta cuando se deja al reglamento la fijación de los rangos de tasas ad infinitum.
Es decir, cabe la posibilidad de remisiones legales al reglamento, siempre y cuando los parámetros se encuentren establecidos en la propia ley; por ejemplo, mediante la fijación de los topes de la alícuota. 11. Así, toda delegación, para ser constitucionalmente válida, deberá encontrarse delimitada en la norma legal que tiene la atribución originaria, pues cuando la propia ley o norma con rango de ley no establece los elementos esenciales y los límites de la potestad tributaria derivada, se está frente a una delegación incompleta o en blanco de las atribuciones que el constituyente ha querido reservar en la ley (los resaltados son nuestros). Sobre el aporte por regulación al Osinergmin
CUARTO.- El aporte por regulación en favor del Osinergmin permite el financiamiento de las funciones propias del ente regulador, vinculadas a sus facultades de supervisión, de fiscalización, normativas y reguladoras de las actividades que desarrollan las empresas pertenecientes a los sectores electricidad, hidrocarburos y -por ampliación de su
competencia- minero. En ese sentido, conviene reseñar el marco normativo pertinente: 4.1. La Ley Nº 27332 - Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los
Servicios Públicos, publicada el veintinueve de julio de dos mil, dada con el propósito de establecer normas comunes y básicas para la organización y funcionamiento de los organismos reguladores, en su artículo 10, introduce el aporte por regulación que cada organismo regulador está obligado a recaudar de las empresas y entidades bajo su ámbito -que no puede exceder del uno por ciento (1%) del valor de la facturación anual, deducidos el impuesto general a las ventas y el impuesto de promoción municipal—. Por tanto, circunscribiéndonos únicamente a tal artículo, se tiene que el legislador ha previsto un deber que se debe cumplir de forma inexorable; es decir, no se trata de una potestad facultativa de la que goza cada organismo regulador. 4.2. En esa misma línea, es importante resaltar que en la última parte del precitado artículo se indica expresamente lo siguiente: “[…] Este aporte será fijado, en cada caso, mediante decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros, refrendado por el Presidente del
Consejo de Ministros y el Ministro de Economía y Finanzas”.
Esto concuerda con lo establecido en el inciso c) del numeral
3.1 del artículo 3 de la precitada ley, que regula la función normativa de los organismos reguladores -incluido el
Osinergmin—, la cual comprende la facultad para dictar, en el ámbito de su competencia, reglamentos, normas que regulen procedimientos a su cargo y normas de carácter general y mandatos, así como normas de carácter particular sobre intereses, obligaciones o derechos de las entidades o actividades supervisadas o de sus usuarios. 4.3.
Específicamente para la fiscalización de las actividades desarrolladas por las empresas de los subsectores de electricidad e hidrocarburos, se creó el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía (Osinerg), mediante la Ley Nº
26734 - Ley de Fortalecimiento Institucional del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía (Osinerg), publicada el treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y seis.
Ello quiere decir que incluso antes de la Ley Nº 27332, la misión del Osinerg -conforme al artículo 2 de la mencionada ley- era la de “[…] fiscalizar, a nivel nacional, el cumplimiento de las disposiciones legales y técnicas relacionadas con las actividades de los subsectores de electricidad e hidrocarburos […]” [énfasis agregado]. 4.4. Si bien posteriormente la Ley Nº 26734 fue modificada mediante la
Ley Nº 28151, publicada el seis de enero de dos mil cuatro, y luego con la Ley Nº 28964, del veinticuatro de enero de dos mil siete, ello implicó la ampliación del ámbito de aplicación de las facultades del referido organismo regulador. De este modo, el
Osinerg pasó a ser el Osinergmin (Organismo Supervisor de la
Inversión en Energía y Minería), al que se reconoció como el organismo regulador, supervisor y fiscalizador de las actividades desarrolladas por las personas jurídicas de derecho público interno o privado y las personas naturales, en los subsectores de electricidad, hidrocarburos y minería, con la misión de “[…] regular, supervisar y fiscalizar, en el ámbito nacional, el cumplimiento de las disposiciones legales y técnicas relacionadas con las actividades de los subsectores de electricidad, hidrocarburos y minería […]”, de acuerdo al artículo 2 de la Ley Nº 26734, sustituido por la Ley Nº 28964.
4.5. Antes que la Ley Nº 26734 fuera modificada por las Leyes
Nº 28151 y Nº 28964, el dieciséis de abril de dos mil dos se publicó la Ley Nº 27699 - Ley Complementaria de
Fortalecimiento Institucional del Organismo Supervisor de la
Inversión en Energía (Osinerg), en la cual se brindaron mayores alcances sobre el aporte por regulación al que hizo referencia la Ley Nº 27332. En su artículo 7 se estableció lo siguiente: Artículo 7. Naturaleza del aporte Precisase que el aporte a que hace mención el Artículo 10 de la Ley Nº 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión
Privada en los Servicios Públicos, tienen la naturaleza de contribución destinada al sostenimiento institucional del
OSINERG. 4.6. Pues bien, conforme a la norma IX del título preliminar del Texto Único Ordenado del Código Tributario, en la aplicación de las normas tributarias es posible recurrir a otras normas, siempre que no se opongan a aquellas ni las desnaturalicen, por lo que perfectamente se podrían aplicar de forma supletoria los principios del derecho tributario, los principios del derecho administrativo y los principios generales del derecho. Siguiendo esa línea y considerando que el artículo 7 de la Ley Nº 27699 aclara la naturaleza del aporte por regulación al Osinergmin previsto en la Ley Nº 27332, concibiéndolo como una contribución11 y por tanto un tributo, se tiene que la Ley Nº 27699 no se opone ni desnaturaliza el referido aporte, sino que, por el contrario, contribuye a la delimitación de su naturaleza tributaria. Ello no ha sido discutido por las partes procesales, pero es importante hacer la salvedad de la permisibilidad de la aplicación de normas y/o principios distintos a los regulados en el Código Tributario. 4.7.
En efecto, el aporte por regulación sirve para el financiamiento de las actividades y funciones que cumplen los organismos reguladores que benefician al sector -en el presente caso- de hidrocarburos. En tal sentido, la naturaleza de contribución permite inferir que el Osinergmin percibe una contribución debido a que el ejercicio de las funciones que le han sido asignadas (función fiscalizadora, normativa, entre otros)
resultan siendo beneficiosas para el sector económico regulado, como ocurre en el presente caso en el sector hidrocarburos, toda vez que su funcionamiento permite reducir costos de transacción en el mercado, para lo cual las empresas reguladas se constituyen en los sujetos obligados a abonar dicha contribución. 4.8. Así las cosas, la Ley Nº 27332, que introdujo el aporte por regulación, data del año dos mil, y la precisión respecto a la naturaleza tributaria (de contribución)
del referido aporte se realizó con la Ley Nº 27699, en abril de dos mil dos. Siendo ello así, es pertinente referirnos ahora a los alcances del Decreto Supremo Nº 136-2002-PCM, que establece disposiciones referidas a aportes de empresas y entidades de los subsectores electricidad e hidrocarburos en el marco de la Ley Nº 27332: Artículo 2. Aporte de las empresas del subsector hidrocarburos […] 2.2. La contribución denominada Aporte por Regulación de las entidades y empresas del subsector hidrocarburos, concesionarios de actividades de transporte de hidrocarburos por ductos y distribución de gas natural por red de ductos, se establece en un monto de 0,75% de su facturación mensual de bienes y servicios vinculados a la concesión respectiva, deducido el impuesto General a las Ventas y el Impuesto de Promoción
Municipal. 4.9. La disposición precitada señala expresamente que el aporte por regulación para las entidades y empresas concesionarias de transporte de hidrocarburos por ductos y distribución de gas natural por red de ductos, es del 0.75% de la facturación mensual de bienes y servicios vinculados a la concesión respectiva, refiriéndose a aquellos bienes y servicios que se encuentran directa e indirectamente vinculados a dicha concesión, sin que la norma haya hecho distinción alguna. De ese modo, la omisión del legislador de indicar expresamente qué bienes y servicios están vinculados de forma directa o indirecta a la concesión, no desvirtúa su compresión. 4.10. En suma, queda claro que la Ley Nº 27332 establece como deudores tributarios o sujetos pasivos del aporte por regulación, a todas las empresas y entidades bajo el ámbito del Osinerg (posteriormente, denominado Osinergmin), sin excluir a las empresas de hidrocarburos. En esa misma línea, cuando el Decreto Supremo Nº 136-2002-PCM se refiere al acotado aporte, precisa que se aplica el 0.75% de la facturación mensual de bienes y servicios vinculados a la concesión, lo que se encuentra abarcado por el ámbito de aplicación de la
Ley Nº 27332, que es mucho más amplia, y, vía interpretación del reglamento, no corresponde ser restringida. En todo caso, corresponderá determinar dicha vinculación en atención a la concesión en cada caso en concreto. Infracción normativa por interpretación errónea del artículo 7 de la Ley Nº 27669 y del
Decreto Supremo Nº 136-2002-PCM QUINTO.- Como ya se ha adelantado, el recurso de casación ha sido declarado procedente por la infracción normativa que involucra la regulación tributaria sobre el aporte por regulación del subsector hidrocarburos por parte de las empresas o entidades concesionarias de actividades de transporte de hidrocarburos por ductos y distribución de gas naturales por red de ductos, para efectos de determinar el ámbito de aplicación del mencionado tributo. Dicha regulación está contenida en el artículo 7 de la Ley Nº 27669 y el Decreto Supremo Nº 1362002-PCM. 5.1. Iniciamos el examen precisando que la doctrina, sobre la infracción normativa denunciada, ha señalado que: “Habrá interpretación errónea cuando la Sala
Jurisdiccional en su resolución le da a la norma un sentido que no tiene: aplica la norma pertinente al caso, pero le otorga un sentido diferente. La interpretación errónea de la norma es una forma de violarla […] la interpretación errónea de una norma sustantiva por la Sala Especializada, al resolver el litigio, importa denunciar la atribución de un sentido que no tiene la norma o de restringir o extender indebidamente sus alcances”12.
Así, estaremos frente a esa forma de infracción cuando la norma legal elegida para la solución de la controversia es la correcta, reconociéndose su existencia y validez para la solución del caso, pero es objeto de una interpretación errada por el juzgador, quien le otorga un sentido y alcance que no tiene13. 5.2. En tal línea, la aludida infracción está referida a errores cometidos por el juzgador respecto al sentido o contenido de la norma general y abstracta que regule y establezca derechos y obligaciones, en función de los métodos interpretativos generalmente admitidos. Ello supone que, independientemente de toda cuestión de hecho, se aplica la norma al caso litigado, pero con un sentido o alcance que
realmente no le corresponde, lo cual incide en la premisa mayor del silogismo judicial -norma jurídica general y abstractacon independencia de la labor intelectual cumplida por el juzgador cuando realiza la comparación entre las normas jurídicas y los hechos establecidos de modo aislado14. 5.3. En tales supuestos, corre a cargo de la parte casante no solo individualizar -a su juicio- la disposición que estima erróneamente interpretada, sino también desarrollar cómo es que el órgano superior de justicia otorgó un sentido distinto al que se desprende de su texto normativo, indicando el sentido interpretativo que considera el juzgador debió aplicar al caso concreto y cómo la correcta interpretación hubiera variado el sentido de lo resuelto por la instancia superior de mérito.
SEXTO.- Con las precisiones que anteceden, tenemos que la factibilidad del control de las decisiones judiciales que se otorga a este tribunal de casación comporta que cualquier imputación que se formule al fallo objeto del recurso extraordinario, dirigida específicamente a impugnar el juzgamiento concreto hecho por el juzgador sobre la interpretación de la norma jurídica, debe partir de una evaluación conjunta e integral de la sentencia de vista, a la luz de las mismas normas jurídicas cuyas infracciones se invocan y en el contexto de los hechos probados, para así establecer si se ha incurrido o no en la causal denunciada, lo que implica citar el contenido normativo, para luego relacionarlo con los hechos con relevancia jurídica materia del caso, con inclusión de temas y conceptos que la normativa jurídica establece, lo cual colaborará a que la actividad casatoria de control de legalidad cumpla su finalidad. SÉPTIMO.- En principio, es preciso señalar que la Sala Superior revoca la sentencia de primera instancia -que amparó la demanda interpuesta por la empresa recurrente—, al considerar que los ingresos por las facturaciones giradas por i) venta de vehículo (camioneta), ii)
venta de repuestos, iii) servicios derivados del contrato de superficie, iv) servicio de arrendamiento de fibra óptica, v)
servicio de arrendamiento de oficinas en el Predio Lurín, vi)
servicio de arrendamiento del Centro de Contingencias en el Predio Lurín, vii) servicio de uso de predios y torres, y viii)
servicios de trabajos de instalación del punto de conexión (hot tap), resultan afectos a la contribución materia de análisis, en la medida que la base imponible del aporte por regulación incluye aquellos ingresos directa o indirectamente vinculados a la concesión, tal como sostuvo el Osinergmin. 7.1. Al respecto, la empresa recurrente refiere que no se ha tomado en cuenta lo que es objeto de la concesión y lo establecido en el contrato BOOT, siendo que aquellos bienes y servicios directamente vinculados son los que sirven para realizar el transporte de gas natural, con lo cual, cualquier otro bien -sea o no de propiedad de la casante- no podría ser incluido en el aporte por regulación, siendo ello la correcta interpretación que se le debe dar a las normas invocadas, considerando la naturaleza del aporte por regulación, que se constituye en una contribución, según lo establecido en el artículo 7 de la Ley Nº
27699, y considerando que no existe sustento jurídico o fáctico que permita concluir que el artículo 2.2 del Decreto Supremo
N.º. 136-2002-PCM establece un concepto amplio, como lo entiende el Tribunal Fiscal. 7.2. Pues bien, en el recurso objeto del presente control casatorio se denuncia la infracción normativa por interpretación errónea de lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley Nº 27669 y el Decreto Supremo Nº 1362002-PCM (específicamente el numeral 2.2 de su artículo 2), normas que han sido objeto de análisis en la presente resolución. En cuanto a su interpretación nos remitimos a lo fundamentado en el cuarto considerando precedente; ahora corresponde verificar si las facturaciones aludidas por la recurrente se encuentran vinculadas o no a la concesión para efectos de determinar si se ha incurrido o no en las infracciones normativas denunciadas. 7.3. Sobre ello, de acuerdo a lo establecido por las instancias de mérito, se tiene que la recurrente suscribió el “Contrato BOOT de Concesión de
Transporte de Gas Natural por Ductos de Camisea al City Gate” con el Estado peruano, que tiene por objeto, de acuerdo al numeral 1.2 de la cláusula primera, referida al “objeto y ámbito de la concesión”, el diseño, suministro de bienes y servicios y construcción del sistema de distribución de gas natural por red de ductos, que involucran actividades supervisadas por el organismo regulador, por lo que dicho alcance debe ser tomado en cuenta en el análisis de vinculación con las facturaciones realizadas: a) Venta de camionetas: Respecto a este concepto, se ha dejado establecido que las camionetas sirvieron para cubrir la necesidad del transporte del personal de la empresa, básicamente del personal directivo que continuamente se trasladaba al campo para supervisar las labores realizadas, lo que no se relaciona con el objeto de la concesión que implica una actividad supervisada. En efecto, no se advierte que las camionetas constituyan bienes objetivamente necesarios para
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la ejecución de las obligaciones asumidas por la empresa concesionaria. Así, no resulta válida la vinculación que le pretende atribuir la administración en cuanto a que tales bienes, al ser utilizados por los funcionarios supervisores para su traslado, guardarían relación con el correcto funcionamiento del Sistema de Transporte de Gas, objeto de la concesión; toda vez que bajo esa lógica se podría llegar al absurdo de que la venta de los bienes utilizados como condiciones laborales de trabajadores (por ejemplo, transporte de trabajadores)
asignados a la ejecución o supervisión de la concesión también deban encontrarse sujeta al aporte por regulación, lo que constituiría una arbitrariedad al no ser objeto de tributo una afectación indiscriminada al patrimonio, sino aquellos ingresos provenientes de las facturaciones relacionadas con la concesión, que -reiteramos- involucra actividades supervisadas por el organismo regulador. Por ende, los ingresos provenientes por la venta de camionetas no deben ser considerados para la determinación del aporte por regulación. b) Venta de repuestos: Al respecto, el colegiado superior ha determinado la vinculación de los repuestos con la concesión, en la medida que se trataría de bienes que resultan necesarios para el funcionamiento y mantenimiento de los ductos; sin embargo, la presunta relevancia y necesidad aludida no se condice con la operación de enajenación de estos repuestos a favor de la
Compañía Operadora Gas del Amazonas Sociedad Anónima, de modo que carece de sustento la presunta vinculación pretendida por la administración con la concesión que involucra una actividad supervisada por el Osinergmin, con la que no es posible relacionar. Por ello, los ingresos facturados por este concepto tampoco deben ser incluidos en la base de cálculo para la determinación del aporte por regulación. c) Servicios derivados del contrato de superficie y derecho de paso:
Este servicio se genera a partir del “Convenio de constitución de derecho real de superficie y derecho de paso”, el mismo que fue suscrito en atención al “Acuerdo base sobre la propiedad, construcción y futura explotación del Predio Lurín y de la Sala de Control de Contingencia de TGP y GNLC”, del dieciséis de junio de dos mil cuatro. En el presente caso, la recurrente emitió facturas a Gas Natural de Lima y Callao
Sociedad Anónima por el derecho de servidumbre cedido a favor de esta última a fin de instalar y operar dentro del Predio
Lurín, de propiedad de la recurrente, el City Gate y las Obras
Auxiliares. Cabe destacar que el Predio Lurín forma parte de la infraestructura relacionada a la Concesión de Transporte de
Gas Natural por Ductos de Camisea al City Gate, por lo que no cabe duda de que los ingresos derivados del contrato de superficie y derecho de paso a favor de Gas Natural de Lima y
Callao Sociedad Anónima sí se encuentran vinculados a la concesión y, por consiguiente, deben ser gravados con el aporte por regulación al Osinergmin. d) Servicio de arrendamiento de fibra óptica: Sobre el particular, las instancias de mérito han determinado que la prestación del servicio de arrendamiento de fibra óptica requiere del uso de una parte de la red de infraestructura de la Concesión de
Transporte de Gas Natural por Ductos de Camisea al City Gate, por lo que, en ese escenario, resulta correcto concluir que los ingresos obtenidos por la explotación de dicho bien se encuentran vinculados a la aludida concesión, de modo que deben formar parte de la base imponible del aporte por regulación al Osinergmin. e) Servicio de arrendamiento de oficinas en Lurín: De acuerdo a los descargos efectuados por la propia recurrente, se advierte que la oficina arrendada a favor de Gas Natural de Lima y Callao Sociedad Anónima para que, entre otras actividades, instale la Sala de Servidores de
Contingencias relacionadas a la operación del Sistema de Distribución, forma parte del Predio Lurín, el mismo que, como se ha indicado, es de propiedad de la recurrente y conforma la infraestructura relacionada a la Concesión de Transporte de
Gas Natural por Ductos de Camisea al City Gate; por ello, las facturaciones derivadas de la explotación del predio vinculado a la concesión forman parte de la base imponible para la determinación del aporte por regulación. f) Servicio de arrendamiento del Centro de Control de Contingencias en
Predio Lurín: En forma similar a lo señalado en el acápite inmediato anterior, se tiene que el inmueble arrendado es de propiedad de la recurrente y forma parte de la infraestructura que permite la ejecución de las actividades relacionadas a la
Concesión de Transporte de Gas Natural por Ductos de Camisea al City Gate, por lo que se concluye que los ingresos por las facturaciones por el arrendamiento del Centro de
Control de Contingencias en Predio Lurín deben formar parte de la base imponible del aporte por regulación al Osinergmin, al encontrarse vinculados a dicha concesión. g) Servicio de uso de predios y torres: En cuanto a este servicio, de los actuados se advierte que la recurrente emitió la Factura Nº
001-003951 a Perú LNG Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada por concepto de uso de predios y
torres donde se ubicarán los sistemas de radiocomunicación por VHF, según convenio vigente (“Convenio para el uso de predios y torres donde se ubicarán los sistemas de radiocomunicación por VHF”), con la finalidad de que su cliente mantenga los equipos de comunicación radial, en lo que corresponda, a fin de garantizar el uso y mantenimiento de su sistema de telecomunicaciones durante la fase de operación del Ducto Principal, cuya vigencia se supedita a la culminación de la vigencia de las Concesiones de Transporte de Gas
Natural por Ductos de Camisea al City Gate en Lima y de la Concesión de Transporte de Líquidos de Gas Natural por
Ductos de Camisea a la Costa, o hasta la solicitud por escrito por parte de Perú LNG de su intención de retomar sus antenas, equipos y demás bienes de radiocomunicación que sean de su propiedad, y que su retiro no implique ningún daño al sistema de comunicación de la recurrente, lo que ocurra primero.
Estando a los términos contratados para el servicio de uso de predios y torres, se observa que no sería posible brindar tal servicio sin que la recurrente tuviera la concesión, por lo que no cabe duda de que en este caso también se verifica la vinculación estrecha entre las facturaciones realizadas por concepto de usos de predios y torres con la concesión, de modo que se debe mantener la acotación hecha por la administración y confirmada por la Sala Superior. h) Servicio de trabajos de instalación en el punto de conexión (hot tap): Sobre este servicio, se aprecia que la facturación emitida a Duke Energy Egenor S. en C. por A. tiene como base el
“Acuerdo para la instalación del punto de conexión para Duke
Energy Egenor S. en C. por A”, del veintiuno de julio de dos mil nueve, mediante el cual se acuerda que la recurrente, en calidad de “Transportista”, instalará el punto de conexión a favor de Duke Energy Egenor S. en C. por A., en calidad de
“Usuario”, con la finalidad de prestar el servicio de transporte de gas natural. Por ello, se constata que se trata de ingresos facturados por conceptos que se encuentran vinculados a la concesión, contrariamente a lo señalado por la recurrente, de modo que se deben incluir como parte de la base imponible para el cálculo del aporte por regulación. 7.4. Estando al análisis expuesto, corresponde declarar fundado en parte el recurso interpuesto por la recurrente, en cuanto al extremo relacionado a las ventas de camionetas y de repuestos, que no deben incluirse como operaciones afectas al aporte por regulación al no encontrarse vinculadas a la concesión cuyos alcances se desprenden del “Contrato BOOT de Concesión de
Transporte de Gas Natural por Ductos de Camisea al City Gate”, ello en el marco de lo que exige el numeral 2.2 del artículo 2 del Decreto Supremo Nº 136-2002-PCM. Infracción normativa por inaplicación del artículo 74 de la
Constitución Política del Perú y de la norma VIII del título preliminar del Código Tributario OCTAVO.- La recurrente sostiene que la Sala Superior ha inaplicado lo dispuesto por el artículo 74 de la Constitución Política del Estado y la norma
VIII del título preliminar del Código Tributario, al permitir una interpretación extensiva para considerar como “vinculados” a la concesión conceptos que realmente no tienen una relación directa con la concesión de transporte de gas natural; esto se reflejaría en el considerando noveno de la sentencia de vista, cuando el colegiado superior indica que no se ha contemplado en la norma que la vinculación deba ser directa o indirecta con el objeto de la concesión. Así, el colegiado superior estaría transgrediendo el principio de reserva de ley. Al respecto, debemos manifestar lo siguiente: 8.1. Conforme a lo expuesto en el tercer y cuarto considerandos de la presente resolución, del análisis de las normas involucradas -Ley N