Lima, veintiséis de noviembre de dos mil veinticuatro.
VISTOS; con el Expediente Judicial Electrónico -EJE-, y,
CONSIDERANDO: PRIMERO: Viene a conocimiento de esta
Sala Suprema el recurso de casación interpuesto por Cal & Cemento Sur S.A., mediante escrito de fecha 15 de agosto de
2024 (obrante a fojas 736 del Expediente Judicial Electrónico
-EJE), contra la sentencia de vista emitida por la Sexta Sala
Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la
Corte Superior de Justicia de Lima mediante resolución número 21 de fecha 30 de julio de 2024 (obrante a fojas 694
del EJE), que confirmó la sentencia apelada contenida en la resolución número 08 de fecha 01 de agosto de 2023 (obrante a fojas 382 del EJE), que declaró infundada la demanda. En los seguidos por Cal & Cemento Sur S.A. contra el Tribunal
Fiscal y el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería - OSINERGMIN. SEGUNDO: Preliminarmente, se debe mencionar que las normas que regulan el proceso contencioso administrativo deben ser interpretadas bajo el principio de especialidad de las normas, que señala que “la norma especial prima sobre la general”. Es decir, debe primar la naturaleza de las normas de índole administrativo, partiendo de lo que dispone el artículo 1 del Texto Único
Ordenado de la Ley Nº 27584, Ley del Procedimiento Contencioso Administrativo, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 011-2019-JUS, que precisa que el proceso contencioso administrativo a que se refiere el artículo 148 de la Constitución Política del Perú tiene como finalidad el control jurídico por parte del Poder Judicial de la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones de la administración pública, las mismas que se encuentran sujetas al derecho administrativo y a la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados; concordado con el inciso 1
del artículo 2 de la citada ley, que dispone que, en caso de defecto o deficiencia de una ley, el juez debe aplicar los principios del derecho administrativo y lo que disponen otras normas de naturaleza administrativa, como el Texto Único
Ordenado de la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, que se erige como norma común para las actuaciones de la administración pública y regula todos procedimientos administrativos, incluidos los especiales. En ese orden de ideas, se consagra la particularidad de la justicia administrativa y su específica naturaleza, tomando en cuenta que tiene características propias -diferentes a otras instituciones procesales-, como son los sujetos procesales: la administración pública en la relación jurídica procesal o las personas naturales o jurídicas en su condición de administrativos o contribuyentes; la naturaleza de las actuaciones impugnables; las particularidades procesales, como son los requisitos de admisibilidad y procedencia; la carga de la prueba o el tratamiento de la tutela cautelar; la plena jurisdicción, entre otros aspectos. Por ello, se resalta, por el principio de especialidad de la norma, que cualquier vacío, deficiencia o antinomia, deben resolverse bajo la lógica de este marco normativo, y debe prevalecer la ley especial sobre la general o sobre cualquier otra de carácter supletorio, en la línea de lo señalado por el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el Expediente Nº 018-2003-AI/TC. En ese sentido, con relación a la aplicación supletoria del Código Procesal
Civil, y en específico, de la reciente modificación que ha sufrido por la Ley Nº 315911, publicada en el diario oficial El
Peruano el veintiséis de octubre de dos mil veintidós, que introdujo, entre otros aspectos, sustanciales modificaciones respecto del recurso de casación, debemos evaluar si estas son compatibles con la naturaleza del proceso contencioso administrativo, conforme lo señala la primera disposición complementaria final del mencionado código procesal.
TERCERO: El recurso cumple con los requisitos de admisibilidad previstos en el artículo 386 y 391 del Código
Procesal Civil, pues se advierte que: i) se impugna una resolución expedida por la Sala Superior respectiva que, como órgano de segundo grado, pone fin al proceso2, y ello en tanto el pronunciamiento de segunda instancia no es anulatorio3; ii) el recurso de casación indica separadamente cada causal invocada y cita concretamente los preceptos legales que considera erróneamente aplicados o inobservados, precisa el fundamento o los fundamentos doctrinales y legales que sustentan su pretensión y expresa específicamente cuál es la aplicación que pretende4; iii) se ha interpuesto ante la Sala que emitió la resolución impugnada5; iv) fue interpuesto dentro del plazo de diez (10)
días de notificada a la recurrente con la resolución impugnada6; y v) en cuanto a la tasa respectiva7, la parte recurrente a fojas 790 del EJE adjunta la tasa judicial respectiva. CUARTO: Antes de analizar los requisitos de procedencia, resulta necesario precisar que: (i) el recurso de casación es un medio impugnatorio extraordinario que solo puede fundarse en cuestiones eminentemente jurídicas y no en cuestiones fácticas o de revaloración probatoria, es por ello que sus fines esenciales son la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema; en ese sentido, su fundamentación debe ser clara, precisa y concreta, indicando ordenadamente cuáles son las denuncias que configuran la infracción normativa que incide directamente sobre la decisión impugnada o las razones por las cuales se habría producido el apartamiento inmotivado del precedente judicial; (ii) recurso extraordinario es aquel que la ley concede a las partes después de haberse cumplido con el principio de la doble instancia. Se trata de un recurso porque es un medio de “transferir la queja expresiva de los agravios” y resulta extraordinario por estar limitados los motivos para su interposición, “por ser limitadas las resoluciones judiciales contra las que puedan interponerse” y porque su estudio “se limita a la existencia del vicio denunciado”; (iii) la casación impide reexaminar el íntegro de la sustancia debatida: se trata esencialmente de una jurisdicción de derecho que no permite modificar los juicios de hecho (salvo los casos que tengan que ver con la relación procesal, los errores in procedendo o el control de la logicidad) y por ello no constituye tercera instancia judicial. No es posible revaloración probatoria en sede casatoria; (iv) cuando la norma alude a infracción normativa hace referencia a las equivocaciones que pudieran existir en la sentencia impugnada sobre la correcta aplicación del derecho, es decir,
lo que se examina es saber si en ella existe argumentación racional conforme al ordenamiento jurídico; (v) tales infracciones deben describirse con claridad y precisión, debiéndose señalar que cuando la ley indica que se debe demostrar la incidencia directa de la infracción sobre la
decisión impugnada, lo que hace es señalar que el impugnante tiene que establecer una relación de correspondencia entre los fundamentos de la resolución que rebate y las infracciones que menciona; y (vi) lo que debe discutirse en casación son las razones esenciales que fueron el soporte de la sentencia que se impugna; las motivaciones accesorias resultan intrascendentes en torno a la calificación del recurso. QUINTO: En cuanto a la declaración de improcedencia, en el artículo 393 del Código Procesal Civil modificado por la Ley Nº 31591, el legislador señala que: 1.
La Sala Civil de la Corte Suprema declarará la improcedencia del recurso de casación cuando: a. No se cumplen los requisitos y causales previstos en los artículos 391 y 388, respectivamente; b. se refiere a resoluciones no impugnables en casación; o, c. el recurrente hubiera consentido previamente la resolución adversa de primera instancia, si esta fuere confirmada por la resolución objeto del recurso; o si invoca violaciones de la ley que no hayan sido deducidas en los fundamentos de su recurso de apelación. 2. También declara la improcedencia del recurso cuando: a. Carezca manifiestamente de fundamento; o, b. se hubieren desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales y el recurrente no presenta argumentos suficientes para que se modifique el criterio o doctrina jurisprudencial ya establecida. 3. La improcedencia del recurso puede afectar a todas las causales invocadas o referirse solamente a alguna de estas. 4. La resolución que se pronuncia sobre la procedencia del recurso de casación se expide dentro del plazo de veinte días, con el voto conforme de tres jueces supremos. SEXTO: En cuanto al requisito de procedencia previsto en el literal b) del inciso 1 del artículo 393 del Código
Procesal Civil modificado por la Ley Nº 31591, se verifica que la sentencia de vista materia de impugnación es pasible de ser recurrida vía casación; y en relación al literal c) del inciso
1 del artículo 393 del mismo cuerpo legal, se aprecia que la parte recurrente ha cumplido con impugnar la resolución de primera instancia que le fue adversa, conforme se verifica del escrito de apelación de fecha 10 de agosto de 2023, que corre a fojas 408 del EJE. SÉPTIMO: De la revisión del recurso de casación materia de calificación, esta Suprema
Sala advierte que la parte recurrente denuncia las siguientes causales casatorias: a) Infracción normativa por vulnerar las garantías procesales constitucionales de CALCESUR, al incumplir con el mandato de la Sala Suprema: Señala que, mediante la Casación Nº 37208-2023 se declaró nula la sentencia de vista, sin embargo, la Sala Superior prácticamente ha replicado la sentencia anulada; cuando la
Sala Suprema determinó la absoluta necesidad de que se analice el requisito de “habitualidad” en la explotación y/o beneficio directo de minerales de cara a responder todos los agravios planteados por CALCESUR en el recurso de apelación de sentencia de grado, evidenciándose que la Sala
Superior no ha dado cumplimiento al mandato supremo. b) Infracción normativa por vulnerar las garantías procesales constitucionales de CALCESUR, al inobservar los principios de congruencia y “tantum devolutum quantum apellatum”: Refiere que, la sentencia de vista no ha explicado: (i) en qué parte el Juzgado identificó el extremo de la RTF IMPUGNADA en donde se habría analizado el requisito de habitualidad o (ii) cómo es que sería congruente que el Juzgado haya tenido por acreditado el requisito cualitativo de habitualidad, en base al cumplimiento de un requisito cuantitativo (límite de producción de mineral) o (iii)
cómo sería congruente con el debate que el Juzgado afirme que CALCESUR cuestionaba la aplicación contrario sensu del artículo 91° de la LGM. Más grave aún, la Sala Superior pasa directamente a afirmar algo que ni siquiera fue alegado por el Juzgado: que supuestamente OSINERGMIN sí se habría pronunciado respecto a la calificación de Mediana y
Gran Minería en etapa de fiscalización, aunque nuevamente, dicha afirmación carece de toda justificación y/o desarrollo.
Añade que, nunca han desconocido que la habitualidad se refiere al giro del negocio (como incluso lo ha reconocido el propio OSINERGMIN en su Informe Nº GAJ-8-2017, al analizar la situación de las empresas cementeras), precisando y acreditando, además que la “cal viva” y “cal hidratada”
producida y comercializada, son productos industriales absolutamente distintos al mineral extraídos; siendo la explotación de la piedra caliza únicamente un mecanismo para obtener el mineral no metálico inmediata y exclusivamente utilizado como insumo dentro de su proceso productivo industrial. c) Infracción normativa por vulnerar
El Peruano Viernes 17 de enero de 2025
el derecho a la prueba de CALCESUR: Sostiene que, sus medios probatorios no han sido recibido pronunciamiento ni valoración alguna por parte del Juzgado y la Sala Superior, puesto que de haber sido así, hubieran concluido que, su caso es sustancialmente idéntico al de las empresas cementeras, debido a que los productos industriales que produce (en su caso, “cal viva” y “cal hidratada”), al igual que el cemento, es distinto a la calcita que se emplea como materia prima. Asimismo, refiere que, la transformación físico-química de la caliza no califica como actividad minera ni labor de beneficio minero, en tanto, la caliza “no se extrae ni se concentra por procesos físico, químicos y/o físicoquímicos, sino que se realiza la transformación físico-química a óxido de calcio o cal viva (CaO) con la adición de calor”, concluyendo que: Los peritos son enfáticos en que la caliza no se purifica, funde o refina, sino que simplemente se usa como insumo al interior de nuestro proceso industrial de transformación que concluye con la producción de cal (viva o hidratada). d) Infracción normativa por vulnerar el principio de legalidad en perjuicio de CALCESUR, al interpretar el requisito de habitualidad del artículo 91 de la Ley General de Minería: Indica que, no constituye un hecho controvertido que los únicos que están obligados a pagar el APR (Aporte Por Regulación) son los titulares de las actividades de la gran y mediana minería. Asimismo, dicho
APR debe calcularse considerando la facturación mensual por ventas de mineral y, o, concentrado de mineral, fundidos y, o, refinados, servicios de procesamiento o beneficio y otras ventas y servicios de actividades mineras supervisadas. No obstante, ninguna norma regula expresamente cuándo una empresa debe ser considerada como parte de la Gran y
Mediana Minería. Por ende, corresponde acudir a una interpretación “contrario sensu” del artículo 91 de la LGM que contiene la definición y los requisitos de “pequeño productor minero o productor minero artesanal”, de lo que se colige que una empresa califica dentro de la Gran y Mediana Minería cuando cumple concurrentemente con los siguientes tres requisitos: a) Dedicarse HABITUALMENTE a la explotación y, o, beneficio directo de minerales (requisito cualitativo). b)
Poseer cualquier título que excede las dos mil (2,000) hectáreas (requisito cuantitativo). c) Tener una capacidad instalada de producción y, o, beneficio mayor a las mil doscientas (1,200) toneladas métricas por día (requisito cuantitativo). Sin embargo, la sentencia de vista vulnera el principio de legalidad al concluirse que CALCESUR sí pertenece a la Gran y Mediana Minería, incurriendo en graves errores al “analizar” el requisito de “habitualidad” en la explotación y/o beneficio directo de minerales (requisito cualitativo). La “habitualidad” a que hace referencia la LGM y que debe ser considerada para efectos del APR a
OSINERGMIN no se agota en su simple significado gramatical vinculado a su “recurrencia”, sino que evidentemente, está determinado por la “recurrencia en la fuente de ingresos”, que es finalmente el objeto del tributo en cuestión. La norma elude a que se cumpla con el requisito de una “dedicación habitual a la explotación y/o beneficio directo de minerales”, debe interpretarse la habitualidad en función a la dedicación habitual; es decir, al trabajo u ocupación habitual, en tanto generador de ingresos para el sujeto. La sola existencia de una concesión minera y la actividad de explotación por extracción de determinada cantidad del mineral calcita (que nunca ha sido desconocida por CALCESUR) no convierte a la empresa es “habitual”, pues la actividad económica de la empresa (el giro del negocio) no está configurada por la extracción del mineral, sino por la producción y venta de productos industriales para cuya fabricación el mineral calcita no es más que un insumo y por cuyas ventas obtenemos nuestros ingresos. La Sala incurre en error cuando se supedita a la condición de “operativa” de CALCESUR y a su calificación de Gran y Mediana Minería, cuando lo que importa es analizar si se cumplen o no con el requisito cualitativo de “habitualidad” conforme a la interpretación contrario sensu del artículo 91° de la LGM. Añade que, solo consideraba sujetas al APR a empresas titulares de concesiones mineras no metálicas por la venta directa del mineral y no por las ventas de los productos industriales fabricados. e) Infracción normativa del principio de legalidad en perjuicio de CALCESUR, al desconocer e inaplicar lo dispuesto por el artículo 1 del Decreto
Supremo Nº 128-2013-PCM: Señala que, la sentencia de vista de forma inmotivada, concluye que los ingresos por las ventas de dichos productos industriales deben ser consideradas para la base de cálculo del APR a favor de
OSINERGMIN, como si la cal viva y la cal hidratada fueran productos similares, lo cual es abiertamente contradictorio.
Frente a una premisa fáctica que nadie discute (venta de productos industriales distintos al mineral no metálico), se
soslaya lo regulado por el artículo 1 del Decreto Supremo Nº
128-2013-PCM conforme al cual se debe facturar solo por las actividades relacionadas a la competencia supervisora y fiscalizadora de OSINERGMIN. f) Infracción normativa del principio constitucional de igualdad, al rechazar el mismo tratamiento de las cementeras, pese a encontrarse en una situación sustancialmente idéntica: Manifiesta que, en el caso de los titulares de concesiones mineras no metálicas, estos solo declaran al MINEM por las ventas directas de mineral y no por las ventas de los productos obtenidos luego del proceso industrial. Al igual que las empresas fabricantes de cemento, CALCESUR también obtiene facturación no por la venta de mineral, sino de un producto distinto e industrial, como lo son la “cal viva” y “cal hidratada”, no debiendo ser los ingresos obtenidos de la venta de estos productos considerados para efectos de determinar el APR a OSINERGMIN. Es así que, lo que pretende es que, se respete el principio constitucional de igualdad y, se compruebe la situación sustancialmente idéntica entre las cementeras y CALCESUR que amerita que la Compañía, al igual que estas empresas industriales, no tenga la obligación de pagar el Aporte Por Regulación -APR-.
g) Infracción normativa por vulneración al principio de no confiscatoriedad, al convalidar la sentencia: Indica que, el
Principio de No Confiscatoriedad tiene dos aspectos, uno cuantitativo y uno cualitativo, siendo que el primero de ellos se ve afectado en los casos en los que el monto del tributo es desmesurado; mientras que el segundo de ellos, el cualitativo, se ve vulnerado cuando se produce una sustracción ilegítima de la propiedad, lo que se comprueba en el caso de autos, toda vez que se les está exigiendo un pago por un supuesto de hecho ajeno a aquél que la norma ha elegido a efectos de gravar una compañía. La Sala Superior convalida la violación del principio de no confiscatoriedad, considerando que somos sujetos pasivos del APR, sin comprobar si cumplimos con todos los requisitos para ello. CALCESUR no es sujeto pasivo del APR, al no ser habitual en la explotación y/o labor de beneficio directo de minerales, al no facturar como consecuencia directa de una actividad bajo la competencia de OSINERGMIN. OCTAVO: En cuanto a las causales expuestas en los literales a), b) y c) del considerando séptimo precedente, esta Sala Suprema advierte que dicha parte recurrente no sustenta cuáles normas de este dispositivo legal se habrían sido infringidas, siendo que, conforme a la distinción entre disposición y norma, la primera remite al enunciado sin interpretar como fuente del derecho, y la segunda contiene el resultado del enunciado ya interpretado por el operador jurídico. Asimismo, se advierte que orienta su recurso a efectuar alegaciones y cuestionar los fundamentos de la sentencia de vista, sin aportar elementos que sirvan en función nomofiláctica para establecer cómo y en qué forma se habría producido las infracciones denunciadas. NOVENO:
Respecto a los literales d), e), f) y g), esta Suprema Sala precisa, de forma preliminar, que cuando se recurre a un recurso técnico de casación, no cabe efectuar alegaciones ni cuestionamientos al criterio valorativo de los magistrados de instancia, sino que se deben desarrollar jurídicamente las infracciones en que hubiere incurrido la sentencia impugnada, precisando bajo qué razonamientos se habrían configurado tales infracciones. Al respecto, la empresa recurrente alega en esencia que, el requisito de habitualidad para calificar dentro de la gran y mediana minería debe entenderse como la recurrencia en la fuente de ingresos, la cual no está configurada por la extracción del mineral sino por la producción y venta de productos industriales, por lo que, no sería sujeto pasivo del Aporte Por Regulación -APR-. Sin embargo, en los literales f) y g) no precisa cuál es la norma que habría sido interpretada erróneamente, limitándose a señalar de forma general que se ha vulnerado los principios de igualdad y no confiscatoriedad; asimismo, en los literales d) y e) no cumple con las exigencias técnicas en su formulación con precisión y claridad, en tanto no expone la forma en que se habría producido la infracción denunciada a efectos de permitir el control de derecho, sino en alegaciones y en cuestionamientos al pronunciamiento de la sentencia de vista. Sin perjuicio de indicado, es de advertir que esta Sala
Suprema ha tenido ocasión de conocer con anterioridad un caso similar entre las mismas partes del proceso con la diferencia en el periodo, siendo que mediante Ejecutoria en
Casación Nº 3004-2024 Lima, del 25 de septiembre de 2024 señala lo siguiente: En el caso concreto, de los hechos acreditados por el Osinergmin en la instancia administrativa y de todos los medios probatorios que fueron valorados en la instancia judicial, esta Sala Suprema concluye que la recurrente tiene la calidad de sujeto pasivo del aporte por regulación al Osinergmin, por cuanto es titular de una concesión minera y califica dentro de la gran y mediana
CASACIÓN
minería, en tanto explotaba minerales no metálicos, como la calcita, mineral no metálico que sirve de insumo esencial en el proceso productivo, para su posterior producción y facturación por la venta de “cal viva” y “cal hidratada”.
Asimismo, es un hecho que no ha sido desvirtuado por la parte recurrente que, en el periodo comprendido entre enero y diciembre de 2015, realizó facturaciones por la venta de
“cal viva” y “cal hidratada”. Asimismo, ha quedado sentado que la “cal viva” y la “cal hidratada” provienen en su integridad del mineral no metálico denominado calcita. Por lo tanto, la recurrente se encuentra dentro del ámbito de aplicación del aporte por regulación del sector minería, en tanto su actividad de explotación del mineral no metálico calcita se encuentra dentro del ámbito de supervisión y fiscalización del
OSINERGMIN. DECIMO: Estando a lo expuesto, es factible concluir que la empresa recurrente no cumple con las exigencias de precisión y claridad, previstos en el artículo
391° (numeral 1) del Código Procesal Civil, por lo que la causal invocada resulta improcedente. DECISIÓN: Por estas consideraciones, declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por Cal & Cemento Sur
S.A., mediante escrito de fecha 15 de agosto de 2024 (obrante a fojas 736 del Expediente Judicial Electrónico
-EJE), contra la sentencia de vista emitida por la Sexta Sala
Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la
Corte Superior de Justicia de Lima mediante resolución número 21 de fecha 30 de julio de 2024 (obrante a fojas 694
del EJE), que confirmó la sentencia apelada contenida en la resolución número 08 de fecha 01 de agosto de 2023 (obrante a fojas 382 del EJE), que declaró infundada la demanda; en consecuencia; ORDENARON la publicación del texto de la presente resolución en el diario oficial El Peruano; en los seguidos por Cal & Cemento Sur S.A. contra el Tribunal
Fiscal y el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería - OSINERGMIN, sobre acción contencioso administrativa. Notifíquese por Secretaría